Este seria, de forma paradigmática, o caso do tráfico (e, por maioria de razão, do simples consumo) de drogas proibidas. Naquela permuta não é possível identificar uma «vítima» do comportamento definido como crime, apenas existindo um fornecedor e um cliente, ambos interessados na transacção. A procura torna-se assim inelástica e o mercado, não reduzido pela proibição, processa-se de forma ilegal, com o aumento exponencial dos preços, decorrente do risco que incide sobre a oferta, e com as tentadoras margens de lucro que proporciona quem está disposto a corrê-lo. Estes comportamentos, por outro lado, pela estigmatização legal e social que lhes está associada, dão origem a condutas marginais e ilícitas conexas (criminalidade secundária), com particular incidência no âmbito da violência contra as pessoas, dacriminalidade patrimonial e da corrupção; e conduzem inevitavelmente à institucionalização de mercados ilícitos do bem ou serviço ilegalmente transaccionado, à organização de sindicatos do crime que os regulam e de associações criminosas que neles operam e movimentam os capitais aí produzidos. O que tem como consequência inevitável, a breve prazo, a corrupção generalizada das próprias instâncias formais encarregadas de prevenir ou reprimir a actividade respectiva.

E não só: a institucionalização, assim verificada, de actividades ilícitas, principais e secundárias, acaba por dar origem a uma cultura delinquente específica, que une, segundo certos códigos de conduta, as pessoas que nelas estão envolvidas. Ouçamos ainda Schur, no que à droga respeita (ob. cit., p. 145): «a imersão gradual de muitos viciados num mundo próprio está […] ligada ao processo geral que os afastou da sociedade respeitável. A definição social do viciado como delinquente não só influencia decisivamente o seu comportamento, como altera a sua auto-imagem. […] Levado para um mundo de ligações subterrâneas e para o crime a fim de satisfazer o seu hábito, começa a sentir-se inimigo da sociedade, ou pelo menos a sentir a sociedade como sua inimiga. Desencadeia-se assim um ciclo de self-fulfilling prophecy de que é muito difícil para um viciado libertar-se. Tem a consciência de que as pessoas respeitáveis o encaram como um criminoso, e ele próprio se vê a agir como tal. O que reforça a sua ligação e dependência em relação ao mundo da droga tanto no que se refere ao apoio interpessoal, como no que diz respeito à obtenção da droga. Uma vez que a necessidade de financiar o seu vício ocupa uma parte cada vez maior do seu tempo e energia, e dado que os outros universos (trabalho, família…) o repelem ou rejeitam, a droga torna-se um modo de vida».

Eis, sintetizadas, as razões principais que tornariam inaceitáveis quer o processo de criminalização, quer a necessidade de pena num âmbito como o da droga. Com um tal procedimento o Estado estará verdadeiramente a «criar» muito mais delinquência do que aquela que é capaz de evitar. Importaria, pois, descriminalizar radicalmente um âmbito tal, com a consequente trasladação dos meios de reacção e de controlo do campo da política criminal para o campo mais vasto da política social de carácter não criminal.

Edwin Schur escreveu há mais de 30 anos. E daí para cá muitos princípios foram substituídos pelos seus opostos. Foi nos EUA que a tese da descriminalização total das drogas foi pela primeira vez apresentada; lá esteve em discussão durante muitos anos; lá conheceu os seus melhores teóricos e propugnadores. Mas os tempos mudaram, a mudança trouxe uma inflexão radical das propostas político-criminais e, com esta inflexão, a tese da descriminalização foi sendo substituída pela tese da criminalização total e sem lacunas; criminalização fundada em princípios da constituição político-criminal tão importantes como os da defesa da sociedade, da protecção dos bens jurídicos fundamentais da saúde individual e colectiva, e da obrigação estadual de prestação de especiais cuidados aos membros da comunidade postos em situação de necessidade e particularmente carecidos de auxílio e tratamento. Fundada nestes princípios. Mas fundada também num discurso de law and order e de «guerra à criminalidade da droga», que começou por tomar as instâncias norte-americanas de governo, invadiu depois as mais altas agências internacionais, foi exportado para a Europa e ganhou já nesta também a generalidade das instâncias legislativas e de controlo, nacionais e regionais. Sem que no entanto até hoje, de um lado e do outro do Atlântico — nisso, pelo menos, todos estão de acordo —, uma tal luta se tenha saldado por qualquer vitória significativa na diminuição, contenção ou mero controlo do fenómeno (agora globalizado à escala planetária) da criminalidade da droga e da criminalidade conexa. De tal modo que talvez para nenhum âmbito do direito penal global como para este valha a angustiada pergunta e a desencantada resposta de Martinson a propósito da política criminal global dos nossos dias: What works? Nothing works.

É natural portanto que se pergunte agora se as propostas contrárias da criminalização e da descriminalização totais — em certo momento novas, hoje já velhas — se devem manter incólumes e irremediavelmente opostas, como numa guerra de trincheiras em que cada um procura defender a sua sem pretender tomar a do adversário; ou se, diferentemente, importa partir de outros pressupostos e tentar alcançar novos resultados.

Uma tal questão não pode ser respondida num clima de paixão como o que hoje avassala a maior parte das controvérsias que a propósito se travam. Já vai sendo hora de trazer a discussão ao terreno da objectividade possível, pese aos dados nem sempre coincidentes fornecidos pelas ciências convocadas pela interdisciplinaridade do tema. São igualmente insustentáveis os slogans com que muitas vezes procuram fundar-se as posições extremas da descriminalização e da criminalização, cuja exasperação polémica logo revela, aliás, a alteração emocional em que a discussão quase sempre decorre e servem só para obscurecer a situação, antes que para a esclarecer.

— «Qualquer Estado tem como dever primário defender a saúde e a vida dos cidadãos e promover a tranquilidade pública, punindo os prevaricadores» — clamam uns! E sem dúvida que com razão. Só que o problema não é esse, mas o de saber se, face à extensão e à intensidade do fenómeno social da droga no nosso tempo, a utilização do direito penal e dos seus meios próprios de reacção é caminho legítimo e adequado para lhe atalhar; ou se, pelo contrário, a sua utilização importa violação de princípios tão fundamentais como os da autonomia da pessoa e da necessidade, subsidiariedade e proporcionalidade da intervenção penal, que constituem património inalienável dos Estados de direito democráticos dos nossos dias.

— «O meu corpo e a minha saúde pertencem-me, como só a mim pertence a forma de modelar a minha vida, tendo inclusivamente o inalienável direito de, se assim eu o quiser, ir para o inferno à minha própria maneira» — clamam outros. E também isto é verdade… se nesta «marcha para o inferno» e na afirmação correlativa do «direito de ser diferente» se não puserem em causa ou lesarem, pelo caminho, os direitos dos outros; e é essa, não outra, a questão que está em causa.

Mesmo, porém, que se ponham de lado as fórmulas apaixonadas da agitação pública e se atenda exclusivamente ao conteúdo material implícito nas recomendações de criminalização e de descriminalização totais, nem uma nem outra parecem em definitivo aconselháveis.

Isto vale, desde logo, para a proposta de manter a criminalização total e continuar a investir, da forma mais maciça possível, nos instrumentos de detecção, perseguição e punição do tráfico de drogas e da toxicomania; na esperança, até agora vã, de se alcançar progressivamente (se não a irradicação, pelo menos) o controlo do fenómeno da droga a níveis socialmente suportáveis. Com efeito, mesmo que se considere a droga — a droga proibida e ilícita — como um mal que importa impedir por todas as formas, a criminalização total só será defensável se ela se revelar como meio adequado para o combater. Mas, seguramente, não é esse o caso. Todos concordam, por uma parte, serem as cifras negras neste âmbito de uma magnitude extraordinária e dificilmente ultrapassável por qualquer outro e, de todo o modo, incomparavelmente superiores ao número de casos de condenações. É infelizmente indiscutível, por outro lado, que, não obstante a criminalização integral, milhares e milhares de pessoas continuam a morrer e muitas mais a sofrer danos graves da sua saúde por causa da droga ou por factos com ela relacionados. A partir de que ponto de vista, sendo assim, pode considerar-se como solução dotada de sentido político-criminal uma criminalização que não só se revela totalmente ineficaz para impedir tais situações, como inclusivamente as provoca?

Por outro lado, porém, a total descriminalização das drogas constituiria, no momento presente, uma solução não menos calamitosa. Desde logo, uma tal solução só poderia vir a revelar-se eficiente quando integralmente aceite à escala planetária, quando tivesse desaparecido a última coutada da criminalização e do mercado ilegal. Depois, e de todo o modo, o tráfico e o consumo de drogas — ao menos de certas drogas — arrasta consigo uma série de consequências socialmente danosas, a lesão de bens jurídicos de tal modo relevantes que nenhum legislador responsável pode desconhecer ou permitir. Não se trata, é certo (como à frente melhor se mostrará), dos bens jurídicos do próprio consumidor, que não podem deixar de reconhecer-se como disponíveis relativamente ao seu titular e cuja autolesão, por conseguinte, cabe dentro do seu direito irrestrito de conformação da própria vida e da consequente «diferença»; em suma (por chocante que a afirmação possa surgir no presentecontexto), dentro do seu direito de livre conformação e realização da personalidade. Trata-se, sim, de bens jurídicos de terceiros e da própria comunidade — também ela titular de bens jurídicos autónomos, o que por vezes hoje se esquece ou sem razão se contesta — que, no estado actual das legislações, não podem deixar de ser defendidos perante agressões tanto do traficante, como (embora com menor frequência e importância) do próprio consumidor. Esquecer isto em nome de pré-juízos puramente doutrinaristas seria sacrificar na ara — que infelizmente se vai estendendo nos tempos que atravessamos — de reabilitação de um liberalismo a outrance e mal entendido!

Espartilhado assim na sua liberdade de movimentos entre os dois limites acima assinalados, que pode o legislador penal oferecer como contributo para a contenção e o controlo do flagelo social da droga dentro de quotas socialmente suportáveis? Ainda mesmo dentro destes limites, a pergunta não é susceptível de uma resposta global, senão que supõe uma análise e uma consideração diferenciadas em função de singulares postulados político-criminais próprios de um Estado de direito. Esses postulados directamente atinentes à matéria aqui versada, são, na minha concepção das coisas, os seguintes:

1. O direito penal deve constituir, exclusivamente, uma ordem de protecção de bens jurídicos, não de preservação da moral ou de uma qualquer moral;

2. Uma tal ordem de protecção só deve entrar em funcionamento como ultima ratio da política social, razão por que a descriminalização deve ser levada tão longe quanto seja compatível com a tarefa jurídico--penal tutelar da ordem social;

3. Um desenvolvimento livre e sem entraves de personalidades em formação — é dizer, de crianças e de adolescentes, pelo menos até à idade da imputabilidade jurídico-penal — constitui, em si mesmo considerado, um bem jurídico susceptível de ser autonomamente protegido pelo direito penal contra agressões ilícitas de terceiros;

4. As finalidades das sanções criminais, tanto das penas como das medidas de segurança, são exclusivamente preventivas. Assim, pois, a própria aplicação de penas e de medidas de segurança deve visar exclusivamente a protecção de bens jurídicos e, na medida possível, a socialização do delinquente. A culpa, no caso da pena, e a proporcionalidade, no caso da medida de segurança, constituem limites de medida e de gravidade das sanções que estas em caso algum podem ultrapassar sem, com isso, violarem a eminente dignidade da pessoa humana;

5. Esta preservação da dignidade — e da consequente autonomia — pessoal não esgota porém a sua função como limite da medida das sanções, antes constitui axioma e pressuposto de toda a intervenção penal. Por isso também é em princípio ilegítima a execução de qualquer tratamento ou intervenção médica coactiva ou que, de todo o modo, não suponha um prévio consentimento esclarecido do paciente.

É claro que com os princípios acabados de assinalar não se resolve imediatamente qualquer problema suscitado no discurso da criminalização/descriminalização das drogas. Mas as máximas político-criminais apontadas contribuem poderosamente — estou disso convencido — para densificar qualquer juízo que nesta matéria seja emitido, ou para fundamentar qualquer proposta que seja apresentada. Passemos pois agora, directamente, à apresentação de uma tal proposta e à emissão dos juízos de valor sobre a situação presente que para ela se revelem indispensáveis.

Antes, porém, ainda duas prevenções de índole diversa.

A primeira é a de que não porei em questão o conceito de droga ilícita ou proibida, tal como ele é hoje desenhado pela generalidade das legislações pertencentes ao nosso espaço de civilização e cultura. Não porque repute um tal conceito — que leva a considerar ilícitas, no sentido da criminalização, drogas como o cannabis, a coca, o haxixe ou o ópio e, pelo contrário, drogas lícitas naquele sentido os tranquilizantes, o álcool, o tabaco ou o café — isento das maiores dúvidas e mesmo contradições, assentando muito provavelmente, como querem os adeptos da descriminalização, em meros usos sociais do momento que nem a ciência, nem a previsão da sua nocividade pessoal e comunitária justificarão. Mas porque as teses que em seguida serão defendidas e constituirão o núcleo da proposta alternativa a apresentar permitem, até um largo ponto, que uma tal questão se desconsidere; e porque, pretendendo aquelas teses e esta proposta apresentar-se como reformistas e não radicais, elas aceitarão até ao limite possível o status quo das legislações vigentes na generalidade dos países do nosso círculo cultural.

A segunda prevenção é a de que se trata, no que vai seguir-se, de uma proposta pensada exclusivamente no plano da política criminal. Ela não cura por conseguinte dos problemas — e tantos são, e alguns de tão difícil solução — que suscite nos planos (todavia consequentes e, nesta acepção, «subordinados» ao da política criminal) da formulação legislativa e da dogmática do direito penal; como, pela mesma razão, tão-pouco se ocupará das especificidades que tais problemas possam suscitar face a uma qualquer legislação nacional e ao grau de evolução que ela possa já ter atingido.

A primeira tese que desejo apresentar é a seguinte: a criminalização da produção, venda, detenção e consumo de drogas de baixo potencial (mesmo que só relativamente baixo) face ao critério da dependência corporal grave — e de que pode apontar-se como exemplo paradigmático o cannabis — é, relativamente a adultos, injustificável, por ser em absoluto contrária às finalidades que com ela se visa alcançar.

Em primeiro — e decisivo — lugar, o consumo de drogas deste tipo por adultos, cabendo (como aliás o de qualquer droga) no direito de livre conformação da sua vida e da sua personalidade, não lhe tem em princípio ligadas consequências especialmente danosas para terceiros ou para a comunidade, a que deva ocorrer-se com a aplicação de penas. Por isso uma tal aplicação é injustificada logo quanto à sua legitimação e quanto ao seu fundamento. Decerto, é perfeitamente respeitável o desejo de uma comunidade de constituir um espaço livre da droga e da consequente dependência. Mas isso só conduz a que aatitude do legislador deva ser aqui exactamente aquela que é face ao abuso do consumo de tranquilizantes, de tabaco ou de álcool. São admissíveis e estão legitimadas (se essa for a vontade da comunidade democraticamente expressa) campanhas de esclarecimento, de desincentivação, de proibição de publicidade, de limitação de uso em lugares públicos; campanhas que — se são exactos os dados que internacionalmente vêm sendo apresentados a propósito de campanhas idênticas tendo por objecto o consumo de tabaco — estarão pouco e pouco a lograr o efeito pretendido, conduzindo à perda de «legitimação social» do consumidor, à alteração comportamental da população mais jovem e, em definitivo, à quebra da procura. Mas não é nem admissível, nem sequer legítima face aos princípios do Estado de direito, a criminalização de comportamentos que não lesam bens jurídicos alheios, não postulam a necessidade da pena, nem a sua adequação, nem a sua proporcionalidade; e que, repito, acaba por gerar muitíssimo mais criminalidade (primária e secundária) do que aquela que é capaz de evitar.

A esta ordem de considerações — que poderá dizer-se baseada numa «lógica de justiça» — acresce uma outra subsistente à luz de uma «lógica de produtividade». Essa outra ordem de considerações é a seguinte: perante o potencial de perigo relativamente baixo que cabe às drogas em questão e de que elegi como paradigma as do cannabis, os custos sociais resultantes do consumo não serão particularmente elevados; não serão seguramente mais elevados, ou sequer tão elevados como os que resultam do consumo do álcool, do tabaco ou dos tranquilizantes. Relativamente baixa (tão baixa ou mais baixa do que no caso das mencionadas drogas lícitas) será igualmente a dependência corporal resultante daquele consumo, o que mantém a quota dos dependentes dentro de níveis socialmente suportáveis e torna a procura relativamente elástica, com as consequências que daí derivam para os preços do mercado.

O que tudo, por sua vez, influencia decisivamente a actividade das instâncias de controlo relativamente à criminalidade secundária dali resultante: uma criminalidade que, é certo, não deixará de todo de verificar-se, nomeadamente no âmbito dos crimes negligentes, mas quenão terá qualquer relevo do domínio da criminalidade dolosa e violenta. Tal como sucede, uma vez mais, com as chamadas drogas lícitas, nomeadamente com o álcool e os tranquilizantes, de que — através dos efeitos nocivos que provoca sobre a capacidade de concentração e de direcção — é conhecida a larga participação na criminalidade rodoviária ou na criminalidade nos locais de trabalho. Tal como aqui, por isso, também a descriminalização das drogas leves deveria ser seguida de regulamentações estritas neste âmbito, eventualmente com recurso a meios criminais.

É possível, por outro lado, que a mencionada descriminalização viesse a determinar um sensível abaixamento do preço de venda, incentivador de um indesejado aumento do consumo. Mas a tal deveria então opor-se o Estado, lançando impostos — uma vez ainda: como o faz com o álcool e o tabaco — que mantivessem os preços a níveis comparáveis aos que são hoje praticados no mercado ilegal. E ainda que possa admitir-se que, apesar disto, os custos sociais viriam em alguma coisa a elevar-se com a liberalização, uma tal elevação seria seguramente mais do que compensada pelos recursos libertados pela não perseguição e punição dos traficantes de cannabis, devendo tais recursos ser obrigatoriamente dirigidos para o controlo das drogas duras.

Se bem que com a descriminalização do tráfico e do consumo de drogas do cannabis estas percam — o que é muito importante — o seu «potencial de protesto» e com ele desapareça, para muitos jovens, o «encanto do proibido», não deve negar-se à partida o perigo de que aquelas drogas passem a constituir drogas «de transição» para as (ou «de acesso» às) chamadas «drogas duras». Como mostram já, porém, as primeiras investigações de campo, um tal perigo não deve ser exagerado: nomeadamente na Holanda, depois da introdução das limitações à proibição do cannabis em 1976, o número de consumidores não aumentou e, inclusivamente, o número de consumidores de drogas duras desceu a partir de 1982. Decerto que os dados que a um propósito tão sensível como este venham a ser conhecidos devem ser mantidos pelos legisladores sob estrita atenção e controlo e podem influenciar decisivamente as propostas reformadoras que neste âmbitovenham a ser feitas. Mas, quaisquer que eles sejam, não poderão nunca valer como indicações vinculantes de criminalização; pelo menos antes de serem confrontados com os princípios aludidos que devem presidir à criminalização num Estado de direito e de serem introduzidos no sopesamento de interesses conflituantes que, nessa altura, sempre terá de ter lugar aqui.

Tudo quanto vem de ser dito, porém, a propósito desta primeira tese, deve apenas valer para a hipótese em que nos comportamentos a descriminalizar participem exclusivamente adultos ou, se se preferir, pessoas plenamente imputáveis em razão da idade. O que vale por dizer que deve deparar-se com um limite absoluto da tese apresentada sempre que como potenciais consumidores estejam em causa menores inimputáveis. A protecção da juventude e da livre realização da personalidade do jovem constitui efectivamente, como já atrás ficou acentuado, um bem jurídico que em si mesmo merece tutela penal e dela se revela carente. De tal modo que para a sua defesa não tem a ordem jurídica que se bastar com sanções administrativas, ou mesmo penais--administrativas, do tipo das que em regra são usadas na regulação de certos mercados (maxime, do mercado de objectos, de espectáculos e de literatura pornográficos), mas pode legitimamente — e porventura deve, dos pontos de vista da necessidade, da eficácia, da adequação e da proporcionalidade — lançar mão de sanções especificamente penais. Em suma pois, mesmo no que toca a drogas do cannabis e análogas, não obviamente o seu consumo, mas a sua venda a menores ou a colocação à disposição destes, por outra qualquer forma, deve continuar a ser criminalizada e o respectivo mercado a ser considerado ilegal e penalmente proibido.

A segunda tese que pretendo sustentar é a seguinte: diversamente do que sucede com as chamadas «drogas leves», a produção, a venda e o consumo de drogas de elevado potencial de dependência (de que todos os opiáceos, e nomeadamente a heroína, constituem exemplo paradigmático) podeminvocar argumentos poderosos a favor da sua criminalização que, deste modo, ao menos na maioria — se não na totalidade — dos países pertencentes ao nosso círculo cultural, deve ainda hoje ser mantida.

Em primeiro lugar, tanto o consumo, como os comportamentos organizatórios do mercado de opiáceos contêm em si um potencial de perigos graves, de diversa ordem, para os consumidores. Eles criam rapidamente uma fortíssima dependência física e psíquica, de tal modo que a percentagem de dependentes entre o círculo de consumidores é elevadíssima, tornando a procura praticamente inelástica. Eles transportam por isso consigo o perigo sério de serem causadores de casos mortais seja por overdose, seja por indução ao suicídio.

Dir-se-á que estas razões não são ainda suficientes para conduzir à criminalização, por isso que, de acordo com os princípios político-
-criminais de legitimação acima expostos, não é função do Estado, mesmo enquanto protector da saúde pública, defender os cidadãos individualmente considerados contra si mesmos; e que, por conseguinte, na autolesão ou mesmo na autodestruição do viciado nestas drogas não é possível ainda descortinar um bem jurídico merecedor e carente de tutela penal. E é isto, do meu ponto de vista, absolutamente exacto. Mas, como já ficou dito, o problema não acaba aqui. O simples consumo de opiáceos encerra em si mesmo um altíssimo potencial de perigos também para os interesses jurídicos de terceiros e da própria sociedade, nomeadamente para a saúde, através da propagação de doenças graves (como já era claro, mas agora se tornou indiscutível desde a eclosão da SIDA) e da própria criminalidade secundária (não toda ela condicionada pela criminalização primária, como o demonstra a elevada cifra de crimes cometidos em estado de intoxicação e que todavia não têm a ver com a necessidade de adquirir mais droga). Mesmo um Estado de direito liberal, por isso, desde que faça inserir no catálogo dos valores constitucionalmente protegidos a prevenção criminal geral e, em especial, a defesa da saúde pública e de terceiros, tem plena legitimidade — se não deparamos mesmo aqui com uma funda conveniência, jurídico-constitucionalmente credenciada, de criminalização — para manter a criminalização de princípio tanto doconsumo, como (por maioria de razão e em termos mais absolutos) dos comportamentos organizatórios do mercado das chamadas «drogas duras».

Até porque, também aqui, uma «lógica da produtividade» e da «eficiência» acaba por suportar a conclusão lograda à face de uma análise dos princípios. Para além dos custos sociais já resultantes da situação acima descrita — dos perigos de morte e de suicídio, dos perigos para a saúde de terceiros e da própria comunidade —, os dependentes, mostram-no sem margem para dúvida a experiência e os dados conhecidos, são em regra incapazes para qualquer espécie de trabalho e são longínquas e más as expectativas de cura de desintoxicação; de tudo isto resultando que aqueles dependentes significam, durante toda a sua vida, custos sociais incomportáveis ou muito dificilmente comportáveis. Uma análise económica do problema deve por isso dirigir-se, por um lado, a manter tão baixa quanto possível a quota dos dependentes de opiáceos, por outro lado a diminuir, tanto quanto puder, os também altos custos da criminalização. De que maneira uma certa «concordância prática» destes vectores, à primeira vista radicalmente opostos, se poderá operar, é o que visarão sugerir as teses seguintes.

A terceira tese reza assim: suposta a criminalização do consumo e dos comportamentos de mercado das drogas duras, enquanto ela deve ser plena no que toca ao tráfico, já quanto ao consumo ela deve ser restringida aos comportamentos susceptíveis de criar um perigo — e, na verdade, um perigo concreto — para bens jurídicos, de terceiros ou da comunidade, penalmente protegidos.

Desta tese deriva que não é, em última análise, o consumo de drogas duras ou os comportamentos com ele directamente relacionados (posse, aquisição, fabrico próprio por qualquer forma) que devem ser em si mesmo punidos; por isso que, ainda aqui, tais comportamentos se mantêm estritamente dentro dos princípios da falta de ilicitude penal (ou, pelo menos, da a-licitude penal) da auto-lesão ou da auto-destruição do indivíduo e da sua plena disponibilidade sobre a saúde, o corpoe a própria vida. O que deve punir-se são, em último termo, os referidos comportamentos enquanto põem (não presumidamente, mas) efectivamente em perigo bens jurídicos de terceiro ou da comunidade; seja sob a forma de crimes de perigo concreto-individual, seja sob a forma de crimes de perigo concreto-comum. O que não é questão de mera técnica legislativa, mas possui as mais relevantes consequências dogmático-práticas, em matéria de limitação do âmbito da criminalização do consumo: a punição dependerá então da comprovação judicial da efectividade, no caso concreto, do perigo, do nexo de causalidade entre o comportamento e o perigo, bem como da culpa, dolosa ou negligente, nenhum destes elementos constitutivos da responsabilidade penal podendo ser legitimamente presumidos seja iuris et de iure, seja simplesmente iuris tantum.

Dir-se-á que, para consecução deste objectivo, não se torna necessária (e porventura se torna até inconveniente) a criminalização, mesmo que só nos restritos termos apontados, do consumo de drogas duras e de comportamentos do consumidor com aquele directamente relacionados; para tanto bastando os tipos legais de crime que, em geral, prevêem e punem a produção de perigos para a vida e para a saúde ou para o corpo das pessoas, bem como os crimes de perigo comum relacionados com a saúde pública. O que justificaria então que a criminalização no domínio das drogas se reduzisse aos comportamentos de organização do mercado de drogas duras, o qual continuaria a ser proibido e penalmente ilícito.

É esta, sem dúvida, uma proposta alternativa àquela que aqui apresento que merece a mais atenta consideração e uma discussão mais aprofundada, que neste contexto não podem ser levadas a cabo. Se contra uma tal proposta me decido é apenas porque o consumo de drogas duras representa uma fonte potencial de perigo para bens jurídicos que ultrapassa de muito, na sociedade actual, qualquer outra que possa constituir conduta integrante dos crimes de perigo, geral ou comum, existentes nos códigos penais. Deste ponto de vista, bem se compreenderá que a sua tipificação, a determinação legal do seu conteúdo ilícito e, sobretudo, a previsão das sanções aplicáveis possam legítima e eficazmente conformar um tipo legalespecífico, com os seus pressupostos e os seus efeitos próprios, sem com isto estender a mancha da criminalização para além do admissível e do adequado. À comprovação deste ponto de vista se dirigirá, de resto, a última tese que apresentarei.

Essa última tese é do seguinte teor: os toxicómanos dependentes do abuso de drogas duras devem poder eximir-se completamente a uma eventual responsabilização penal se aceitarem voluntariamente o tratamento a que o Estado se obrigará. Esta tese é prenhe de consequências que de muito ultrapassam o contexto imediato através do qual se apresenta.

a) Assim, desde logo, ela dá a compreender que o princípio da terapia coactiva, a que muitas das legislações actuais obedecem ainda em matéria de dependência de drogas, é político-criminalmente inadmissível, contrário a máximas indiscutíveis do Estado de direito e por aí decerto, em muitos países, materialmente inconstitucional. Um tal princípio viola na verdade, sem remissões, a máxima basilar da autonomia e da dignidade da pessoa, que pertence ainda mesmo àquele que se encontre em estado da mais pesada dependência. Intervenções e tratamentos médicos tendo em vista a correcção da saúde ou do estado corporal de quem quer que seja (mesmo de um detido a cumprir uma sanção penal) só numa rigorosa base de consentimento do paciente podem, em princípio, ser levados a cabo.

b) Da tese em discussão resulta, em segundo lugar, um estrito dever estadual de tratamento médico (no seu sentido mais amplo) de qualquer dependente de droga dura que o solicite ou nele consinta; incluído o dever de distribuição controlada, nos casos em que tal se revele médica e socialmente indicado, de opiáceos ao dependente. Donde derivam por sua vez duas consequências de diversa natureza, mas da maior importância

c) Por um lado, um tal tratamento (incluído o tratamento de substituição com opiáceos) deve relevar da assistência social ao drogado e não ter qualquer natureza ou significado penal. Tratar-se-ia aqui tantode um ponto de vista político-criminal, como dogmático-jurídico de uma situação a muitos títulos análoga à da grávida a quem seja autorizada a interrupção da gravidez em função de uma indicação médico--social. Pois também na matéria de que curamos o tratamento só deverá ter lugar sob controlo oficial, normalmente dos serviços de assistência social, que para o efeito deveriam dispor de centros interdisciplinares de assessoramento especializados. Centros estes que, após observação estacionária, ou aceitariam o drogado para tratamento, recobrindo deste modo a sua actividade relacionada com a droga com uma credencial específica de impunidade, ou o recusariam como ainda não dependente e portanto não necessitado de tratamento — digamos, como principiante ou como consumidor eventual —, deixando à sua auto-responsabilidade uma eventual persistência do seu relacionamento com a droga.

Deve contar-se com que esta proposta deparará com o mesmo cepticismo e a mesma contradição com que, em muitos sistemas, tem sido recebida a proposta correspondente em matéria de interrupção da gravidez por indicação médico-social. Mas, tal como neste campo, esse cepticismo e essa oposição não me parecem fundados; ou (talvez melhor) fundam-se em definitivo numa consideração estritamente política, que quer evitar o gasto de dinheiros públicos com uma assistência psíquica e uma ajuda social dirigidas a pessoas que (segundo os critérios de uma moral social decadente e imediatista, mas em muitos lados ainda dominante) não seriam «merecedoras» delas.
A esta concepção há que opor uma outra segundo a qual «merecedores» de assistência e ajuda são sobretudo aqueles membros da comunidade que mais precisam dela, por se encontrarem em situação de necessidade à qual, pelos seus próprios meios, já não podem pôr termo. E quanto aos custos políticos, é verdade sabida que eles só raramente coincidem com os custos económicos; porque, se coincidirem, então uma proposta como a aqui feita em matéria de drogas não é merecedora de censura, senão que de aplauso. Mas, com isto, estamos já no domínio da outra consequência.

d) Esta traduz-se, na verdade, em que, desta forma, o mercado de opiáceos se dividirá num mercado em parte legal, relativamente adependentes como tal identificados, observados e voluntariamente tratados, noutra parte num mercado ilegal, para aqueles que ou não quiserem recorrer à ajuda do Estado ou, tendo recorrido, venham a ser considerados ainda não-dependentes. Devia ser óbvio, pelo menos, que, deste modo, o mercado ilegal reduzirá substancialmente as suas proporções, por isso que uma parte (que se esperará cada vez mais substancial) dos dependentes se concentrará no mercado legal. A partir daqui não se tornará altamente contestável a minha afirmação de que, desta maneira, seriam em definitivo poupados ao Estado altíssimos custos económicos que, como atrás disse, se ligam às proporções que actualmente assume o mercado ilegal de opiáceos; poupanças que, decerto, assumiriam um particular cunho social-positivo se fossem integralmente canalizadas — como deverão sê-lo — para o controlo e o domínio do mercado parcial ilegal.

Também aqui se deve contar com o contra-argumento — uma vez mais: por inteiro paralelo àquele que se tem ouvido a propósito da interrupção estadualmente controlada da gravidez por indicação médico-social — segundo o qual serão provavelmente vãs as esperanças de uma diminuição da parte ilegal do mercado a favor da parte legal. Ou, noutros termos: os dependentes prefeririam manter-se no mercado ilegal, aumentando incontroladamente as suas doses e a sua dependência, do que transitar para o mercado legal estadualmente tutelado. Mas em favor da tese exposta pelo menos duas coisas devem ser ditas.
A primeira é a de que, nos países onde se têm feito experiências (tímidas, em todo o caso) de distribuição controlada de opiáceos, os dados até agora conhecidos — por mais que também estes devam ser lidos com a maior precaução — não deixam de ser encorajadores. Assim, após terem sido editadas em 1968, na Grã-Bretanha, as «Dangerous Drug Regulations» e as «Supply to Addicts Regulations», nem o número de heroinómanos, nem as quantidades de heroína prescritas parecem ter aumentado, sugerindo os números conhecidos, pelo contrário, uma certa diminuição. A segunda é que, de todo o modo, deveria ser indiscutível para qualquer pessoa sensata que medidas político-sociais de assessoramento, a cargo de especialistas, revelam à partida muitíssimo maior capacidade para poder reduzir a cifra detoxicómanos do que preceitos incriminadores do consumo, enquanto tal, de opiáceos. E se é assim, então nada mais será necessário acrescentar para compreender que, do ponto de vista dos bens jurídicos (de terceiros e da comunidade) postos em perigo ou lesados por aquele consumo, a solução alternativa aqui preconizada é preferível tanto face à criminalização, como à descriminalização globais.

A proposta alternativa ao discurso da criminalização/descriminalização no âmbito das drogas aqui esboçada não tem em si, como agora se vê, nada de revolucionário ou sequer de verdadeiramente novo: tentativas de alcançar as metas por ela almejadas têm já começado, na verdade, a ser experimentadas em alguns países, nomeadamente na Holanda e na Grã-Bretanha. O que procurei foi só recolher o essencial dessas propostas e enquadrá-las numa concepção político-criminal teleológico--racionalmente coerente, funcionalmente credível e legitimada pelos pressupostos do Estado de direito. Uma concepção que vai buscar conforto, em último termo, ao princípio da autonomia e da dignidade da pessoa face a considerações tanto de tipo moralista, como pragmatista. Uma verdadeira solução do problema das drogas não será alcançada com êxito e de forma justa através de intervenções repressivas na auto-determinação dos indivíduos e das suas culturas, tão-pouco através de sanções penais contra consumidores dependentes. Claro que também não será através de uma proposta alternativa como a presente que uma solução definitiva se alcançará; esta só se tornará possível através de uma política sócio-cultural de longo-prazo, que atalhe aos condicionalismos da patologia social presente, em particular à falta de uma justa integração de uma parte substancial dos jovens. Isto exige decerto, em vez de uma compreensão instrumentalmente encurtada da política criminal, de cunho imediatamente repressivo, uma sua concepção larga que a projecte numa política social virada decisivamente — à escala planetária, que não meramente nacional — para o bem comum e para uma sua justa repartição.

Se, em todo o caso, a proposta aqui apresentada não significa uma solução definitiva do problema das drogas, ela representa, em minha opinião, o melhor que se pode preconizar no curto-prazo. O melhor que pode preconizar-se para a salvaguarda simultânea da autonomia e da dignidade do drogado e, ao mesmo tempo, dos bens jurídicos de terceiros e da comunidade. E talvez que isso possa ser reconhecido por quem queira guardar-se de moralismos e de doutrinarismos apriorísticos. Também aqui afinal — como em tantos outro domínios onde as concepções básicas dos membros de uma comunidade sobre problemas fundamentais da sua existência se repartem por campos opostos e se degladiam asperamente — os defensores dos valores essenciais do homem (da sua vida, do seu corpo, da sua saúde…) não têm necessariamente, face ao discurso da criminalização/descriminalização, de estar todos do mesmo lado.